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담보취소와 재판상 담보공탁금 회수

“담보취소”란 담보제공자인 공탁자가 담보제공을 할 필요가 없게 된 경우 공탁자가 제공한 담보를 법원의 결정으로 돌려받는 절차를 말합니다.

담보취소 결정이 확정되면 담보공탁물을 회수하려는 자는 공탁물 회수청구서에 담보취소결정의 정본이나 등본 및 확정증명서 등을 첨부하여 공탁관에게 제출해야 합니다.

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담보취소의 의의

담보취소란 ?

“담보취소”란 담보제공자인 공탁자가 담보제공을 할 필요가 없게 된 경우(이하 “담보취소 사유”라 함) 공탁자가 제공한 담보를 법원의 결정으로 돌려받는 절차를 말합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

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담보취소 사유

담보취소 사유

담보취소 사유에는 담보사유의 소멸(「민사소송법」 제125조제1항), 담보권리자의 동의(「민사소송법」 제125조제2항), 권리행사 최고기간의 만료(「민사소송법」 제125조제3항)가 있습니다.

담보사유의 소멸

담보사유 소멸의 의의

“담보사유의 소멸”이란 담보제공의 원인사실이나 담보제공자의 담보권리자에 대한 손해배상의무가 부존재로 확정되어 담보제공의 필요가 없게 된 경우를 말합니다.

담보사유 소멸 원인

1. 소송비용 담보의 경우

다음의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하는 경우 담보사유가 소멸합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

√ 담보제공자인 원고가 국내에 주소·사무소 또는 영업소를 가지게 된 경우

√ 소송구조 결정을 받은 경우(「민사소송법」 제128조)

√ 원고가 전부 승소하여 소송비용이 피고의 부담으로 된 경우

√ 원고가 소송비용의 일부 부담의 판결을 받았으나 원고청구의 인용액이 원고가 부담할 소송비용을 초과한 경우

2. 가집행선고와 관련해서 제공된 담보의 경우

가집행을 위하여 제공된 담보의 경우 가집행선고부 판결이 취소됨이 없이 원고가 승소의 확정판결을 받은 때에 담보사유가 소멸합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

가집행을 면하기 위하여 제공된 담보의 경우 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 때에 담보사유가 소멸합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

3. 가집행 정지를 위해 제공된 담보의 경우

상소심 소송절차에서 담보제공자의 승소판결이 확정된 경우 또는 그와 같이 볼 수 있는 경우에는 담보사유가 소멸합니다.

√ 제1심에서 가집행 정지를 위하여 제공된 담보는 항소심에서 제1심 판결이 취소된 경우에도 항소심 판결이 확정되지 않는 한 담보사유가 소멸되지 않습니다(대법원 1999. 12. 3. 선고 99마2078 결정).

√ 제1심 가집행선고부 판결의 가집행정지 담보공탁의 경우 가집행선고부판결을 취소하는 항소심 판결이 확정된 때 담보사유가 소멸합니다(대법원 1983. 9. 28. 선고 83마435 결정).

항소심 가집행선고부판결의 가집행정지 담보공탁의 경우 가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기된 때 담보의 사유가 소멸합니다(대법원 1987. 4. 26. 선고 84마171 결정).

4. 청구이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 당사자가 제1심에서 강제집행 정지를 구하기 위해 제공한 담보의 경우

청구이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 당사자가 제1심에서 강제집행정지를 구하기 위하여 제공한 담보는 항소심에서 다시 강제집행정지를 위한 담보가 제공되었다 하더라도 그 담보 사유가 소멸되는 것은 아니고, 담보를 제공한 당사자가 승소판결을 받아 종국적으로 확정되거나 이와 같이 볼 수 있는 경우에만 담보사유가 소멸합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

5. 가압류·가처분을 위하여 제공된 담보

가압류·가처분을 위하여 제공된 담보는 본안소송이 계속 중인 한 그 담보사유가 소멸하지 않고(대법원 1959. 7. 5. 4291민재항213 결정), 채권자(담보제공자)가 본안에서 승소의 확정판결을 받으면 담보사유는 소멸합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

6. 가압류·가처분명령의 취소를 위하여 제공한 담보(「민사집행법」 제286조제3항)

가압류·가처분명령의 취소를 위하여 제공한 담보는 채무자의 이의신청에 의해 종국적으로 가압류·가처분명령을 취소하는 판결이 확정된 때에 담보사유가 소멸합니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92마728 결정 참조).

담보사유 소멸 증명

담보사유가 소멸한 경우 신청인은 판결의 정본·등본·초본, 주문증명서·확정증명서, 화해·인낙·포기·조정조서의 정본·등본·초본 등을 제출하여 그 사유를 증명해야 합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

담보사유 소멸의 효과

담보제공자가 담보해야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면 법원은 담보취소결정을 해야 합니다(「민사소송법」 제125조제1항).

담보권리자의 동의

담보제공자는 담보취소에 관한 담보권리자의 동의를 받은 것을 증명하여 담보취소를 신청할 수 있습니다(「민사소송법」 제125조제2항).

동의의 증명

동의의 증명은 동의의 진정성을 확보하기 위해 서면으로 작성하여 담보권리자의 인감을 날인하고 인감증명서를 첨부하는 것이 실무례입니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

즉시항고 포기서의 제출

담보권리자의 동의에 의해 담보취소결정을 한 경우에도 담보권리자는 그 결정에 대해 즉시항고를 할 수 있기 때문에(「민사소송법」 제125조제4항) 담보취소결정을 즉시 확정하기 위해 동의에 의한 담보취소 신청 시 담보권리자의 즉시항고 포기서를 제출하는 것이 실무례입니다.

담보취소결정 정본 영수증

즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주일 안에 해야 하기 때문에(「민사소송법」 제444조), 담보권리자가 담보취소결정 정본을 영수하였다는 영수증도 함께 제출하고 있습니다.

본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로서 담보취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명으로 인정됩니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

담보취소를 대위행사하는 경우

보전처분의 채무자가 채권자의 공탁금 회수청구권을 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아 담보취소를 대위신청하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 담보권리자의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없습니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

권리행사 최고기간의 도과

소송완결 뒤 담보제공자가 신청하면 일정기간 이내에 그 권리를 행사하도록 하는 법원의 담보권리자에 대한 권리행사의 최고가 있은 후 담보권리자가 그 권리행사를 하지 않는 때에는 담보취소에 대해 동의를 한 것으로 봅니다(「민사소송법」 제125조제3항).

위의“소송완결”에 해당하는 경우

“소송완결”이란 담보권의 객체인 피담보채권(소송비용상환청구 또는 손해배상청구권)이 확정되고 그 금액의 계산에 장애가 없어진 상태를 말합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

소송비용의 담보에 있어서는 소송절차가 종결되어 소송비용부담의 재판이 내려진 경우에 소송이 완결됩니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

√ 가압류사건의 경우 가압류의 본안사건이 계속 중이라면 가압류사건이 완결되었더라도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송완결이 있다고 할 수 없습니다(대법원 1969. 12. 22. 선고 69마967, 968 결정).

√ 청구이의의 소(「민사집행법」 제44조), 집행문부여에 대한 이의의 소(「민사집행법」 제45조)에 있어서의 집행정지를 위한 담보는 그 소송에서 원고 패소 판결이 확정된 때엔 소송이 완결되었다고 할 수 있습니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

√ 그러나 제3자이의의 소(「민사집행법」 제48조)의 강제집행정지를 위한 담보는 이의가 배척되고 집행절차가 배척된 것만으로는 소송이 완결되었다고 할 수 없고, 매각허가결정에 의해 매각대금이 확정되어야 비로소 정지로 인한 손해액을 산정할 수 있기 때문에 매각절차가 완결되어야 소송의 완결로 볼 수 있습니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

법원의 담보권리자에 대한 권리행사의 최고

권리행사의 최고는 신청인의 신청에 의해 법원이 담보권리자에게 합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

법원은 사건이 완결되었는가의 여부를 조사하고 완결되었다고 인정되는 경우에는 권리행사 최고서를 작성하여 송달해야 합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

만약, 담보권리자의 주소불명 등 공시송달의 요건이 있는 때에는 신청에 의해 공시송달할 수 있습니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

담보권리자의 권리 행사 없이 최고기간 도과

담보권리자가 피담보채권에 대한 소제기, 지급명령 신청, 제소전화해 신청 등의 재판상 청구 없이 최고기간을 도과한 경우 담보취소결정을 할 수 있습니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

√ 최고에서 정한 권리행사 기간 안에 권리를 행사하지 않았더라도 담보취소결정을 하기 전에 권리행사를 증명하면 담보취소결정을 취소 할 수 없습니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

√ 담보취소결정이 있더라도 그 결정이 확정되기 전에 권리행사가 있으면 담보취소결정은 유지될 수 없습니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

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담보취소 신청

담보취소 신청인

담보취소를 신청할 수 있는 자는 담보제공자와 담보제공자의 승계인, 담보제공자의 대리인, 승계인의 대리인입니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

승계인은 포괄승계인뿐만 아니라 담보제공자의 담보물반환청구권(공탁물 회수청구권)에 대한 양수인 및 압류·전부·추심명령을 받은 사람과 같은 특정승계인을 포함합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

승계인 또는 대리인이 담보취소를 신청하는 경우에는 신청권이 있음을 증명할 수 있는 가족관계증명서(법정대리인이 이혼한 경우 자녀의 기본증명서), 등기부등본 또는 초본, 담보물반환청구권의 양도증서와 양도통지서, 압류·전부명령의 등본 및 확정증명서, 압류·추심명령의 등본 및 송달증명서, 위임장 등을 제출해야 합니다(『공탁실무편람』, 법원행정처).

관할법원

담보취소의 신청은 담보제공명령을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원의 전속관할에 속합니다(「민사소송규칙」 제23조).

신청방법

담보취소 신청은 서면 또는 말로 할 수 있습니다(「민사소송법」 제161조제1항).

다만, 담보취소의 원인에 대한 소명을 위해 담보취소 신청은 서면으로 하는 것이 일반적입니다.

서면으로 담보취소 신청을 하는 경우 신청서에는 인지를 첨부하고 송달료를 납부하여 신청사건으로 처리될 수 있도록 해야 하고, 담보취소 대상이 되는 사건번호 및 공탁사건번호를 기재해야 합니다.

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담보취소 신청에 대한 재판

담보취소결정

법원은 담보취소 신청이 적법하고 담보취소 요건이 구비되어 있다고 인정하는 경우에는 담보취소결정을 합니다(「민사소송법」 제125조).

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담보취소결정에 따른 재판상 담보공탁금 회수청구

공탁금의 회수

담보취소결정이 확정되면 담보공탁자는 공탁물 회수청구서에 담보취소결정 정본 또는 등본 및 확정증명서 등을 첨부하여 공탁관에게 제출하여 공탁금을 회수할 수 있습니다(「공탁규칙」 제32조제1항 및 『공탁실무편람』, 법원행정처 참조).

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