대리 일반론
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대리의 개념
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“대리”란 대리인 자신이 하는 법률행위가 본인을 위하여 하는 것임을 표시하여(현명주의), 대리인이 하는 법률행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하는 법률제도를 말합니다(『
국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
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구별개념
구분
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내용
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사자(使者)
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▪ 사자는 단순히 ① 완성한 의사표시를 전달하는 자(예: 편지를 전달하는 자), ② 타인이 결정한 의사를 상대방에게 표시하여 그 의사표시를 완성시키는 자 등을 말합니다. 대리의 의사표시는 대리인 자신의 의사표시임에 반하여, 사자의 의사는 본인이 결정하고 사자는 이를 표시하는 기관에 불과하다는 점에 차이가 있습니다.
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간접대리
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▪ “간접대리”란 타인의 계산(計算)하에 자기의 명의로 행하는 행위를 말합니다(예: 위탁매매인, 중매인 등의 행위). 간접대리의 효과는 일단 행위자에게 귀속하고 그 다음에 본인에게 귀속되기 때문에 경제적인 작용은 대리와 비슷하지만 행위자와 그 법률효과의 귀속이 분리되지 않은 점에서 대리와 차이가 있습니다.
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대리와 친하지 않은 행위
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법률행위 중에는 성질상 본인 스스로 해야만 하는 것이 있습니다. 예컨대, 혼인·입양·유언 등은 대리에 친하지 않은 행위이므로 대리행위로 할 수 없습니다(『
국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
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대리의 3면관계
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대리관계는 아래와 같이 ① 본인과 대리인(대리권), ② 대리인과 상대방(대리행위), ③ 상대방과 본인(법률효과)의 3면관계로 이루어져 있습니다(『
국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
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대리권의 개념
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“대리권”이란 대리인이 될 수 있는 지위나 자격을 말합니다. 대리는 대리인이 한 행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하므로 대리인에게는 대리권이 필요합니다(『
국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
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대리권의 발생원인
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대리권은 법정대리에서는 법률의 규정으로, 임의대리에서는 위임 등 본인의 대리권수여(代理權授與)로 발생합니다(『
국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
구분
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내용
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법정대리
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▪ 본인의 자유의사에 의하지 않고, 법률의 규정이나 법원의 선임으로 대리인을 두도록 규정하고 있는 경우를 말합니다[예: 지정후견인(「민법」 제931조) 등].
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임의대리
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▪ 본인의 의사에 따라 대리권을 수여(이를 ‘수권행위’라 함)하여 대리인을 두는 경우를 말합니다. 수권행위는 기초적 내부관계를 발생시키는 법률행위(예: 위임, 고용 등)와 별개의 독립된 행위입니다(대법원 1962.5.24.선고 4294민상251·252).
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대리권의 범위
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법정대리권의 범위는 법률의 규정의 해석으로, 임의대리권은 수권행위의 해석에 의해 결정됩니다. 이러한 수권행위의 해석에 의하여도 대리권의 범위가 명확하지 않은 경우 권한을 정하지 않은 대리인은 다음의 행위만을 할 수 있습니다(
「민법」 제118조 참조).
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보존행위
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대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 않는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
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대리권의 제한
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대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못합니다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있습니다(
「민법」 제124조).
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대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리합니다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그렇지 않습니다(
「민법」 제119조).
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대리권의 소멸
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본인의 사망
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대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
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법률행위에 따라 수여된 대리권은 위의 대리권의 소멸 사유 외에 그 원인된 법률관계의 종료에 따라 소멸합니다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같습니다(
「민법」 제128조).
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현명주의
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대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생깁니다(
「민법」 제114조제1항).
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위의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용하므로, 수동대리에서는 상대방이 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 합니다(
「민법」 제114조제2항).
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현명하지 않은 대리행위의 효력
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대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 때에는 그 의사표시는 대리인 자기를 위한 것으로 봅니다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 생깁니다(
「민법」 제115조).
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대리행위의 하자
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의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정합니다(
「민법」 제116조제1항).
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특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못합니다(
「민법」 제116조제2항).
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대리인의 능력
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대리인은 행위능력자임을 요하지 않습니다(
「민법」 제117조). 이에 따라 제한능력자라도 법정대리인의 동의 없이도 타인의 대리인이 될 수 있으며, 대리인이 제한능력자라는 이유로 본인은 그 대리행위를 취소할 수 없습니다(『
국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
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대리행위의 효력
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대리인이 대리행위에 기하여 행한 법률행위의 효과는 직접 본인에게 발생합니다(
「민법」 제114조 참조).
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따라서 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담합니다(대법원 2011.8.18. 선고 2011다30871 판결).