정답은 2번.B군·C군: 저희가 그 자리에 같이 있긴 했지만 김모군을 때린 건 A군뿐이에요. 때리지 않았는데 어떻게 공동폭행이 될 수 있나요? 입니다.

위 사례는 B군과 C군이 A군과 공모한 사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 않는 경우, ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조제2항제1호의 '2명 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때’에 해당하는지 여부가 문제 되는 사안입니다.

이와 유사한 사례에서 원심은 사건 범행 전날 피고인 3은 ‘싸워서라도 돈을 받아내라’, 피고인 2는 ‘무조건 고개를 낮추고 싸워’, ‘영상으로 찍을 거니까 네가 이겨야 돼’라는 등의 말을 피고인 1에게 하였고, 범행 당일 피고인들 모두 피해자와의 싸움 현장에 나가 피고인 1이 직접 피해자를 폭행하자, 피고인 2는 그 모습을 휴대전화기로 촬영하고, 피고인 3은 이를 옆에서 지켜보았다는 제1심 인정사실을 인용하면서, 피고인들이 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조제2항제1호에 따라 공동하여 피해자를 폭행한 것(제주지방법원 2023. 4. 27. 선고 2022노1073 판결 참조)이라고 판단하였습니다.

그러나 대법원에서는 다음과 같이 판단하여 원심판결을 파기하였습니다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2023도6355 판결 참조).

｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조제2항제1호의 '2명 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인 사이에 공범관계가 존재하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 폭행의 범행을 한 경우임을 요한다(대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결 등 참조). 따라서 폭행 실행범과의 공모사실이 인정되더라도 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 공동하여 죄를 범한 때에 해당하지 않고(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결 등 참조), 여러 사람이 공동하여 범행을 공모하였다면 그중 2인 이상이 범행장소에서 실제 범죄의 실행에 이르렀어야 나머지 공모자에게도 공모공동정범이 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결 등 참조).

<중략>

그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인들 상호 간에 공동으로 피해자를 폭행하자는 공동가공의 의사로 공범관계의 성립에 이르렀다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 3, 피고인 2는 이 사건 현장에서 피고인 1의 폭행을 인식하고 이를 이용하여 피해자의 신체에 대한 유형력을 행사하는 폭행의 실행행위에 가담한 것이 아니라 단지 피고인 1이 피해자를 폭행하는 모습을 지켜보거나 이를 동영상으로 촬영하였다는 것에 불과하다. 따라서 피고인 1의 단독범행에 의한 폭행과 피고인 3, 피고인 2의 폭행 교사 또는 방조로 인한 죄책 유무는 별론으로 하고, 피고인들에게 2명 이상이 공동하여 피해자를 폭행한 경우 성립하는 공동폭행의 죄의 죄책을 물을 수는 없다.

이와 같은 대법원 판례의 취지에 따르면, 이 사례에서 B군과 C군은 폭행 현장에서 A군의 폭행을 인식하고 이를 이용하여 김모군의 신체에 대한 유형력을 행사하는 폭행의 실행행위에 가담한 것이 아니라 단지 A군이 김모군을 폭행하는 모습을 지켜보거나 이를 동영상으로 촬영하였다는 것에 불과하므로 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣에 따른 공동폭행으로 처벌할 수 없을 것 입니다.