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자본만 출자하고 소유는 하지 않는 동업자의 권리 등자본만 출자하고 소유는 하지 않는 동업자는 조합의 업무집행에 관여할 수 없고, 조합의 사업에 손실이 발생해 출자금이 감소된 경우 그 손실을 채운 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못합니다.
개념 
자본만 출자하고 소유는 하지 않는 동업계약(익명조합)
당사자의 일방이 상대방의 영업을 위해 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약(이하 “익명조합”이라 함)을 익명조합이라고 합니다(「상법」 제78조). 영업담당동업자 익명동업자 익명동업자(이하 “익명조합원”이라 함)는 영업자의 영업을 위해 출자를 하고 영업에서 생기는 이익을 분배받는 자를 말합니다(「상법」 제78조).|
익명조합의 성립 |
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(질문) 동업으로 사업을 하려고 알아보던 중 지인 한 분이 자신은 사업운영에는 관여치 않고 출자만을 하고 싶은데 대신에 영업성적과는 상관없이 매월 100만원씩을 달라고 하십니다. 이렇게 동업계약서를 작성하면 동업관계가 성립하는 건가요?
(답변) 안 됩니다. 질문의 경우는 동업계약이 성립하지 않습니다.
당사자의 일방이 상대방의 영업을 위해 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약이 익명조합입니다.
그러나 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위해 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 났는지의 여부를 따지지 않고 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우에는 가령 이익이라는 명칭을 사용했다 하더라도 그것은 익명조합계약이라고 할 수 없습니다.
< 대법원 1962. 12. 27. 선고, 62다660 판결>
대외적으로 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담했다 하더라도 이익여부와 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정한 것은 「상법」상 의 익명조합이나 「민법」상의 조합 어떤 것에도 해당되지 않습니다.
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익명조합원의 권리 이익배당청구권 익명조합원은 영업조합원에게 영업으로 인한 이익을 분배해 줄 것을 요구할 수 있습니다(「상법」 제78조). 유한책임만을 부담 익명조합원은 사업하는 도중 발생한 손실이 출자액을 초과했다 하더라도 이미 받은 이익을 반환하거나 증자를 하지 않아도 됩니다(「상법」 제82조제2항). 업무감시권 익명조합원은 영업년도 말에 영업시간 내에 한해 조합의 회계장부·대차대조표 그 밖의서류를 열람할 수 있고 조합의 업무와 재산상태를 검사할 수 있습니다(「상법」 제86조 및 제277조제1항). 중요한 사유가 있는 경우 익명조합원은 언제든지 법원의 허가를 얻어 조합의 회계장부·대차대조표 그 밖의서류를 열람하고 조합의 업무와 재산상태를 검사할 수 있습니다(「상법」 제86조 및 제277조제2항).|
익명조합원의 권리와 책임 |
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(질문) 친구와 동업으로 공장을 운영했는데 저는 자금만 출자했을 뿐 친구가 모든 영업을 담당했으며 사장이라는 직함도, 사업자등록증의 대표자 명의도 친구이름이었습니다. 저는 전무라는 직함으로 회사의 직원으로 일을 했습니다. 그런데 친구가 저도 모르게 회사의 재산을 처분했습니다. 이를 원상태로 되돌려 놓고 싶은데 가능할까요?
(답변) 안 됩니다. 익명조합의 재산은 영업조합원의 단독소유에 해당하기 때문입니다.
질문자와 친구 간에 공장운영 동업계약을 체결하면서 질문자는 자금만을 출자하고, 대외관계는 친구가 나서서 하기로 했다면 질문자는 익명 조합원으로서 친구가 대외적으로 제3자에게 한 행위에 관해 그가 알았거나 몰랐음을 불문하고 아무런 권리나 의무가 없다 할 것이므로 영업조합원의 조합재산 처분에 관여할 수 없습니다.
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익명조합원의 책임 업무집행의 제한 손실부담의무 익명조합원은 조합의 사업에 손실이 발생해 출자금이 감소된 경우 그 손실을 채운 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못합니다(「상법」 제82조제1항). 익명조합원의 대외관계 대표권의 제한 제3자와의 관계
익명조합원은 영업에 관여하지 않으므로 영업조합원의 행위에 대해 제3자에게 어떤 권리나 의무를 주장할 수 없습니다(「상법」 제80조). 연대책임 익명조합원이 자기의 성명을 영업조합원의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업조합원의 상호로 사용할 것을 허락한 경우 익명조합원은 그 사용 이후의 채무에 대해 영업조합원과 연대해 변제할 책임이 있습니다(「상법」 제81조).|
익명조합원의 책임제한 |
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(질문) 친구와 동업으로 공장을 운영했는데 저는 자금만 출자했을 뿐 친구가 모든 영업을 담당했으며 사장이라는 직함도 사업자등록증의 대표자 명의도 친구이름이었습니다. 저는 전무라는 직함으로 회사의 직원으로 자금관리를 했습니다. 그런데 사업이 힘들어지자 친구는 잠적을 했고 공장의 근로자들이 제게 임금 및 퇴직금 지급 청구를 해 왔습니다. 제가 이 모든 것을 부담해야 하나요?
(답변) 아닙니다. 익명조합의 경우 익명조합원은 자신이 출자한 금액에 한해서만 책임을 부담하므로 그 외의 부분에 대해서는 책임을 지지 않아도 됩니다.
질문자가 친구와 동업으로 공장을 운영했으나 전무라는 직함 하에 내부적인 자금 관리만을 수행하고 친구가 사장이라는 직함 하에 사업자등록증상의 대표자 명의를 가지고 실질적으로 회사를 운영한 경우, 질문자와 친구 사이의 동업조합은 「민법」의 조합과 구별되는 특수한 조합으로서 대외적으로는 친구만이 권리를 취득하고 의무를 부담하게 됩니다. 따라서 질문자는 공장의 근로자들에 대해 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하지 않습니다.
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