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대리에 의한 보증계약
대리에 의한 보증계약 
대리에 의한 보증계약
보증계약은 대리인에 의해서도 체결될 수 있습니다(「민법」 제114조 참조). 대리인에 의해 보증계약이 체결되는 경우 상대방(채권자)이 본인(보증인)의 자필서명을 반드시 받아야 한다거나 본인(보증인)에게 직접 보증의사를 확인할 필요는 없습니다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다9895 판결). 무권대리인이 체결한 보증계약 무권대리인이 체결한 보증계약의 효력 대리권이 없는 자, 즉 무권대리인이 보증인 또는 채권자를 대리하여 보증계약을 체결하는 경우 원칙적으로 그러한 보증계약은 무효입니다(「민법」 제130조). 다만, 무권대리인이 보증인 또는 채권자를 대리하여 보증계약을 체결하였더라도 예외적으로 표현대리가 성립하는 경우에는 보증계약이 유효할 수 있습니다.※ 표현대리란?
'표현대리'란 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 대리권이 있는 것과 같은 외관이 존재하고 본인이 그러한 외관의 형성에 관여하였다든가 그 밖에 본인이 책임져야 할 사정이 있는 경우에 그 무권대리행위에 대하여 본인에게 책임을 지우는 제도를 말합니다. 표현대리는 상대방이 과실 없이 무권대리인을 유권대리인이라고 잘못 믿은 것을 전제로 하며 다음의 세 가지 경우에 성립합니다.
√ 대리권수여의 표시에 의한 표현대리(「민법」 제125조)
실제로 대리권 수여행위를 하지 않았는데도 본인이 어떤 자(표현대리인이라 함)에게 대리권을 수여했다는 뜻을 제3자에게 표시하였고 표현대리인이 그 표시된 대리권의 범위에서 제3자와 법률행위를 했을 때에는 본인에게 책임이 있습니다.
√ 권한을 넘는 표현대리(「민법」 제126조)
대리인이 권한을 넘는 법률행위를 했을 때 제3자가 대리인에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있을 때에는 본인에게 책임이 있습니다.
√ 대리권 소멸 후의 표현대리(「민법」 제129조)
대리인이 가지고 있던 대리권이 소멸한 후에 대리행위를 했을 때에도 본인은 대리권이 있는 것으로 과실 없이 믿은 제3자에게 대항하지 못합니다.
이처럼 대리권이 없는 자가 한 대리행위는 원칙적으로 무효이지만, 표현대리가 성립하면 본인과 상대방 사이에 처음부터 대리권이 있는 것과 같은 효과가 나타납니다. 다만, 표현대리에 의해 손해를 입은 본인은 표현대리인에게 의무위반 또는 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있습니다(「민법」 제390조 및 제750조 참조).
대리인에 의해 보증계약이 체결되고 표현대리 성립 여부가 문제된 몇 가지 사안에서 판례의 태도를 살펴보면 다음과 같습니다.※ 남편이 식품회사와 대리점 계약을 체결한 후 그 회사에 '처가 대리점 계약에 의한 남편의 채무를 연대보증한다.'는 내용에 처의 인감도장이 날인된 처 명의의 연대보증각서와 대리 발급된 처의 인감증명서를 제출한 사안에서, 그와 같은 연대보증각서의 제출이나 그 각서 제출 전 남편이 체결한 보증보험계약에 처가 직접 연대보증하였다는 사정만으로 처가 남편에게 연대보증에 관한 대리권을 수여하였다고 보기 어렵다고 하였습니다(대법원 2009 12. 10. 선고 2009다66068 판결).
※ 처가 임의로 남편의 인감도장과 용도란에 아무런 기재 없이 대리방식으로 발급받은 인감증명서를 가지고 남편을 대리하여 친정 오빠의 할부판매보증보험계약상의 채무를 연대보증한 사안에서, 타인의 채무에 대한 보증행위는 그 성질상 아무런 반대급부 없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 것인 점에 비추어 볼 때, 남편이 처에게 타인의 채무를 보증함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 사회통념상 이례에 속하므로, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 「민법」 제126조의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다고 하여 남편의 표현대리 책임을 부정하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결).
※ '갑' 스스로 '을'에게 친분관계 등에 터 잡아 그의 사업수행에 필요한 자금을 조달하는 과정에서 보증용으로 사용할 수 있도록 자신의 인감 등을 넘겨주었고 더구나 '갑'이 종전에도 약속어음의 할인 시점에 즈음하여 '병'의 직접 확인 전화를 받고 '을'의 사업자금 조달을 위해 보증을 한다는 취지에서 배서를 한 사실을 인정까지 해 준 사안에서, '을'이 그 권한을 남용하여 발생할 거래안전에 미칠 위험성은 상당 정도 '갑'에게도 책임 있는 사유로 유발되었고 '병'으로서는 '을'이 '갑'으로부터 두터운 신뢰를 받고 있어 '갑'을 대리할 수 있는 적법한 권한을 보유하고 있던 것으로 능히 생각할 수 있었다고 할 것이므로 '병'이 '을'에게 그와 금전소비대차계약을 체결할 때 '갑'을 대리할 권한이 있었다고 믿었고 또 그와 같이 믿은 데에 상응하는 이유가 있었다고 보아 「민법」 제126조의 표현대리의 성립을 인정하였습니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다7173 판결).
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