평결이 되었습니다.
정답은 2번.미란다: 샬롯! 캐리가 거스름돈을 초과해서 받았다는 사실을 집에 돌아와서 알게 되었으니 사기죄는 아닌 것 같은데... 하지만 돌려주지 않은 거스름돈의 초과분은 타인의 점유를 이탈한 재물로 볼 수 있으니 점유이탈물횡령죄가 성립할 수는 있겠다. 입니다.
「사기」는 ‘사람을 기망하여’ 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 말하고, 「점유이탈물횡령」은 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령하는 것을 말합니다. ‘점유를 이탈한 재물’이란 원래의 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 벗어난 타인 소유의 재물을 가리키고, ‘횡령’이란 불법영득의 의사(주인에게 돌려주지 않고 가지려는 의사)가 외부에 표시되는 행위를 하는 것으로서, 예를 들면 돈이나 물건을 소비하는 행위, 매각하는 행위 등을 말합니다.
사기죄는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금, 점유이탈물횡령죄는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처하도록 되어 있어 사기죄가 훨씬 무거운 죄입니다.
캐리양의 사례는 캐리양이 취득한 4만원이 캐리양이 점원을 ‘기망하여’ 교부 받은 금전인가, 아니면 단지 점원의 의사에 기하지 않고 점유를 벗어난 것인가에 따라 전자에 해당하면 사기죄가, 후자에 해당하면 점유이탈물횡령죄가 성립됩니다.
캐리양의 사례와 같이, 실제로 지급받아야 할 거스름돈보다 많이 지급받은 경우에 그것을 알고서도 반환하지 않은 행위가 어떠한 범죄를 구성하느냐와 관련하여서는,
첫째, 거스름돈을 받을 당시 계산착오로 거스름돈이 더 교부된 것을 알지 못하고 나중에서야 알게 된 경우에는 「기망」이 없으므로 사기죄가 되지는 않고, 해당 금전은 점유이탈물에 해당하므로 나중에라도 계산착오로 거스름돈이 더 교부된 사실을 알고 나서 이를 횡령하면 점유이탈물횡령죄가 성립합니다. 최근 5만원 신권이 5천원권과 색상이 유사하여 5천원을 교부한다는 의사로 5만원권을 교부하는 사례가 있는데 5만원권인지 알면서 이를 받았다면 사기죄가 되고 나중에 이를 알고 나서 이를 반환하지 않고 소비하였다면 점유이탈물횡령죄가 성립할 것입니다.
둘째, 거스름돈이 실제보다 초과 지급된 사실을 그 당시에는 몰랐다 하더라도 교부자가 이를 통고하면서 반환을 구하는데도 초과 수령 사실이 없다고 거짓말한 경우에는 거짓말이 기망행위이므로 이에 의하여 교부자가 청구권을 포기하였다면 사기죄가 성립된다고 볼 수 있습니다.
이와 관련된 판례가 있는데 판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다.”라고 판시하고 있습니다(대법원 2004. 5. 27. 2003도4531 판결).
위 사안에서 캐리양의 경우는 거스름돈이 과도하게 지급된 사실을 집에 와서야 알았으므로 기망에 의하여 거스름돈을 수령한 것이라 할 수 없어 사기죄가 되지는 않고, 초과 지급된 거스름돈 4만원은 점유이탈물이므로 캐리양이 이를 반환하지 않고 소비해 버린다면 점유이탈물횡령죄에 해당된다고 할 수 있을 것입니다.
평결일 : 2011년 7월 18일
* 위의 내용은 평결일을 기준으로 작성된 것으로 현행 법령 및 판례의 내용과 다를 수 있습니다.