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근보증
"근보증"이란? 
근보증의 개념
"근보증"이란 당좌대월계약과 같은 일정한 계속적 거래관계로부터 발생하는 일체의 채무를 보증하기로 하는 계약을 말합니다(「민법」 제428조의3제1항 전단 및 서울고법 1986. 5. 19. 선고 85나2600 제15민사부판결 참조). 근보증의 성립 근보증은 보증인과 채권자가 근보증계약을 체결함으로써 성립합니다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액은 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생합니다(「민법」 제428조의3제1항 후단∙제2항). 근보증의 성립 시점
채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계에 대한 보증인의 근보증행위가 이루어진 시점에 대한 판단은 주채무가 실질적으로 발생하여 구체적인 보증채무가 발생한 때가 아니라 그 보증의 의사표시를 한 당시를 기준으로 해야 합니다(대법원 2002. 7. 9. 선고 99다73159 판결). 근보증의 책임범위 피담보채무의 범위 피담보채무의 범위는 보증계약에 의해 구체적으로 정해집니다. 특별한 의사표시가 없는 한 보증계약 체결 이전에 발생한 채무에 대해서는 보증인이 책임을 지지 않습니다. 다만, 계속적 거래의 도중에 매수인을 위해 보증의 범위와 기간의 정함이 없이 보증인이 된 자는 특별한 사정이 없는 한 계약일 이후에 발생되는 채무뿐 아니라 계약일 현재 이미 발생된 채무에 대해서도 보증한 것이라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것입니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다41485 판결). 보증한도액 보증한도액은 보증계약에서 정한 경우 그 한도액까지로 합니다. 계속적 보증계약에 보증한도액의 정함이 있는 경우 그 한도액을 주채무의 원본총액만을 기준으로 할 것인지 그 한도액에 이자, 지연손해금 등의 부수채무까지도 포함될 것으로 할 것인지는 먼저 계약당사자의 의사에 따라야하나, 특약이 없는 한 한도액 내에는 이자 등 부수채무도 포함된다고 할 것입니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다40444 판결). 다만, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 「상법」 또는 「민법」에서 정한 법정이율에 따라야 합니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다12123 판결).√ 민사채무의 법정이율은 연 5%이고, 상사채무의 법정이율은 연 6%입니다(「민법」 제379조 및 「상법」 제54조).
※ 계속적 보증의 보증한도액 범위
Q. 친구가 회사로부터 계속적으로 물품을 공급받아 거래함으로써 발생되는 물품대금채무에 관하여 5천만원을 보증한도로 하여 연대보증을 섰는데, 친구가 물품대금을 연체하자 회사는 저에게 5천만원을 갚으라고 청구한 후 제가 부득이 이를 지체하자 청구시점 이후의 지연손해금까지 청구하고 있습니다. 보증한도인 5천만원을 넘는 지연손해금도 배상해야 하나요?
A. 보증한도액을 정한 보증의 경우 그 한도액을 주채무의 원금만을 기준으로 정한 것인지 아니면 주채무에 대한 이자·지연손해금 등 부수채무까지 포함하여 정한 것인지의 여부는 먼저 계약당사자의 의사에 따라서 결정해야 하나, 특별한 약정이 없으면 그 한도액은 주채무에 대한 이자·지연손해금 등 부수채무까지 포함하여 정한 것으로 보아야 합니다.
그러나, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담합니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다12123 판결).
따라서 사안의 경우 회사로부터 보증채무를 청구 당한 이후의 지연손해금은 보증한도액 5천만원과는 별도로 부담하게 될 것으로 보입니다.
<출처: 대한법률구조공단-법률정보-법률상담사례 참조>
보증기간 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증계약이 체결된 후 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 않음으로써 보증계약이 종료된 경우, 보증인은 보증계약 종료 시의 주계약상의 채무에 대하여만 보증책임을 부담 합니다. 주채무의 거래기간이 연장되면 연대보증기간도 자동적으로 연장되는 것으로 규정한 소비대차약정상의 약관 조항의 효력은 무효입니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결). 근보증의 책임제한 근보증의 책임제한 근보증의 경우 보증인의 책임이 광범위하여 보증인에게 지나치게 가혹할 수 있다는 점에서 보증인의 보호가 특히 문제됩니다. 이와 관련하여 판례는 크게 다음과 같은 네 가지 방법으로 보증인의 책임을 제한하고 있습니다. 당사자의 의사에 의한 제한 보증계약서의 문언상 보증기간이나 보증한도액을 정함이 없이 주채무자가 부담하는 모든 채무를 보증인이 보증하는 것으로 되어 있다 하더라도, 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 제한할 수 있습니다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다8651 판결). 사정변경을 이유로 한 보증계약의 해지 인정 판례는 채권자와 주채무자 사이의 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우에도 보증인은 주채무자가 이행하지 않는 채무를 전부 이행할 의무가 있는 것이 원칙이나, 보증인이 보증을 할 당시 주채무가 그 예상범위를 훨씬 초과하여 객관적인 상당성을 잃을 정도로 과다하게 발생하였고, 또 그와 같이 주채무가 과다하게 발생한 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사정을 잘 알고 있으면서도(중대한 과실로 알지 못한 경우도 마찬가지임) 그와 같은 사정을 알 수 없었던 보증인에게 아무런 통지나 의사타진도 하지 않은 채 고의로 거래의 규모를 확대하였기 때문인 것으로 인정되는 등, 채권자가 보증인에게 주채무의 전부 이행을 청구하는 것이 신의칙에 반하는 것으로 판단될 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다고 판시하고 있습니다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다21931 판결). 계속적 보증계약을 해지할 만한 상응하는 이유가 있는지 여부는 보증을 하게 된 경위, 주채무자와 보증인 사이의 관계, 보증계약의 내용, 채무증가의 구체적 경과와 채무의 규모, 주채무자의 신뢰상실 여부와 그 정도, 보증인의 지위변화, 주채무자의 자력에 관한 채권자나 보증인의 인식 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37937 판결). 보증인의 지위변화와 해지권 판례는 회사의 이사의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대해 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있고, 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있다고 하더라도 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없다고 판시하고 있습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다11826 판결). 판례는 회사의 이사의 지위에 있었기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 은행 사이의 계속적 거래로 인한 위 회사의 채무에 대하여 연대보증인이 된 자가 그 후 위 회사로부터 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 것이라면 위 연대보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 위 연대보증계약을 해지할 수 있다고 하면서, 근보증계약서상 보증인이 채무자인 회사의 임원에서 퇴임한 때에는 그 사실을 서면으로 은행에 통보하여야 한다는 취지로 규정되어 있다고 하여 보증인이 은행과의 사이에서 연대보증계약을 해지하는 의사표시도 반드시 서면에 의하여야만 한다고는 해석되지 않는다고 판시하고 있습니다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2332 판결). 다만, 판례는 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증한 자에게도 사정변경이라는 해지권의 인정 근거에 비추어 마찬가지로 해지권을 인정하여야 할 것이나, 이와 같은 경우에도 보증계약이 해지되기 전에 계속적 거래가 종료되거나 그 밖의 사유로 주채무 내지 구상금채무가 확정된 경우라면 보증인으로서는 더 이상 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다고 판시하고 있습니다(대법원 2002. 5. 31.선고 2002다1673 판결). 신의칙에 의한 보증책임 제한 판례는 채권자와 주채무자 사이의 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우에도 보증인은 주채무자가 이행하지 않는 채무를 전부 이행할 의무가 있는 것이 원칙이나, 보증인이 보증을 할 당시 주채무가 그 예상범위를 훨씬 초과하여 객관적인 상당성을 잃을 정도로 과다하게 발생하였고, 또 그와 같이 주채무가 과다하게 발생한 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사정을 잘 알고 있으면서도(중대한 과실로 알지 못한 경우도 마찬가지임) 그와 같은 사정을 알 수 없었던 보증인에게 아무런 통지나 의사타진도 하지 않은 채 고의로 거래의 규모를 확대하였기 때문인 것으로 인정되는 등, 채권자가 보증인에게 주채무의 전부 이행을 청구하는 것이 신의칙에 반하는 것으로 판단될 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다고 판시하고 있습니다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다21931 판결). 보증인의 사망 시 상속의 제한 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 할 것이나, 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다고 할 수 없고 다만, 기왕에 발생된 보증채무만이 상속됩니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다47187 판결).하단 영역
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