정답은 1번.김일식: 횡령죄가 성립하려면 나부자씨와 양아지씨 사이에 법으로 보호할 가치가 있는 신임에 기반한 위탁관계가 있어야 하는데, 부동산 명의신탁은 그 자체로 불법이야. 자기들끼리 불법계약을 했는데 그런 불법행위까지도 법으로 보호해야 할 이유가 없어. 그런 점에서 난 횡령죄가 성립할 수 없다고 생각해. 입니다.

본 건 사안은,「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 위배되는 이른바 양자간 명의신탁과 관련하여 명의수탁자(양아지씨)가 명의신탁자(나부자씨)의 동의 없이 임의로 신탁 부동산을 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건입니다.

이와 유사한 사례에서 횡령죄 성립 여부에 대한 기존 대법원 판결은 엇갈렸지만, 최근 대법원은 전원합의체로 다음과 같이 판단함으로써 논란을 종결시켰습니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결).

대법원은 횡령죄에 대해 규정하고 있는「형법」제355조 제1항의 ‘보관’이란 위탁관계에 의해 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재해야 하며, 이러한 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 신임에 의한 것으로 한정하는 것이 타당하다고 판단했습니다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).

이 사건에서 나부자씨와 양아지씨 사이의 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이며(「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제3조 제1항 및 제4조 제1항·제2항 본문), 이러한 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장하는 사실상의 위탁관계라는 것은 형법상 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없는,「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 않습니다.

또한 양아지씨가 A씨에게 부동산을 매도한 처분행위가 제3자의 권리를 보호하기 위한 목적상 유효하게 될 가능성이 있다 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것으로도 볼 수 없습니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조).

따라서 대법원 전원합의체 판결과 같이 이 사례에서 양아지씨는 나부자씨와의 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 법에 위배되는 양자간 명의신탁의 대상이 된 신탁 부동산을 양아지씨가 임의로 처분해도 나부자씨에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없을 것입니다.