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대리 일반론
대리제도의 의의 
대리의 개념
“대리”란 대리인 자신이 하는 법률행위가 본인을 위하여 하는 것임을 표시하여(현명주의), 대리인이 하는 법률행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하는 법률제도를 말합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조). 구별개념 대리와 유사한 개념에는 사자(使者)와 간접대리(間接代理)가 있습니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).|
구분 |
내용 |
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사자(使者) |
▪ 사자는 단순히 ① 완성한 의사표시를 전달하는 자(예: 편지를 전달하는 자), ② 타인이 결정한 의사를 상대방에게 표시하여 그 의사표시를 완성시키는 자 등을 말합니다. 대리의 의사표시는 대리인 자신의 의사표시임에 반하여, 사자의 의사는 본인이 결정하고 사자는 이를 표시하는 기관에 불과하다는 점에 차이가 있습니다. |
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간접대리 |
▪ “간접대리”란 타인의 계산(計算)하에 자기의 명의로 행하는 행위를 말합니다(예: 위탁매매인, 중매인 등의 행위). 간접대리의 효과는 일단 행위자에게 귀속하고 그 다음에 본인에게 귀속되기 때문에 경제적인 작용은 대리와 비슷하지만 행위자와 그 법률효과의 귀속이 분리되지 않은 점에서 대리와 차이가 있습니다. |
대리와 친하지 않은 행위 법률행위 중에는 성질상 본인 스스로 해야만 하는 것이 있습니다. 예컨대, 혼인·입양·유언 등은 대리에 친하지 않은 행위이므로 대리행위로 할 수 없습니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조). 대리의 3면관계 대리관계는 아래와 같이 ① 본인과 대리인(대리권), ② 대리인과 상대방(대리행위), ③ 상대방과 본인(법률효과)의 3면관계로 이루어져 있습니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
대리권 대리권의 개념 “대리권”이란 대리인이 될 수 있는 지위나 자격을 말합니다. 대리는 대리인이 한 행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하므로 대리인에게는 대리권이 필요합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조). 대리권의 발생원인 대리권은 법정대리에서는 법률의 규정으로, 임의대리에서는 위임 등 본인의 대리권수여(代理權授與)로 발생합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).|
구분 |
내용 |
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법정대리 |
▪ 본인의 자유의사에 의하지 않고, 법률의 규정이나 법원의 선임으로 대리인을 두도록 규정하고 있는 경우를 말합니다[예: 지정후견인(「민법」 제931조) 등]. |
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임의대리 |
▪ 본인의 의사에 따라 대리권을 수여(이를 ‘수권행위’라 함)하여 대리인을 두는 경우를 말합니다. 수권행위는 기초적 내부관계를 발생시키는 법률행위(예: 위임, 고용 등)와 별개의 독립된 행위입니다(대법원 1962.5.24.선고 4294민상251·252). |
대리권의 범위 법정대리권의 범위는 법률의 규정의 해석으로, 임의대리권은 수권행위의 해석에 의해 결정됩니다. 이러한 수권행위의 해석에 의하여도 대리권의 범위가 명확하지 않은 경우 권한을 정하지 않은 대리인은 다음의 행위만을 할 수 있습니다(「민법」 제118조 참조).
보존행위 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 않는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위 대리권의 제한 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못합니다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있습니다(「민법」 제124조). 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리합니다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그렇지 않습니다(「민법」 제119조). 대리권의 소멸 대리권은 다음의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸합니다(「민법」 제127조). 본인의 사망 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산 법률행위에 따라 수여된 대리권은 위의 대리권의 소멸 사유 외에 그 원인된 법률관계의 종료에 따라 소멸합니다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같습니다(「민법」 제128조). 대리행위 현명주의 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생깁니다(「민법」 제114조제1항). 위의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용하므로, 수동대리에서는 상대방이 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 합니다(「민법」 제114조제2항). 현명하지 않은 대리행위의 효력 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 때에는 그 의사표시는 대리인 자기를 위한 것으로 봅니다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 생깁니다(「민법」 제115조). 대리행위의 하자 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정합니다(「민법」 제116조제1항). 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못합니다(「민법」 제116조제2항). 대리인의 능력 대리인은 행위능력자임을 요하지 않습니다(「민법」 제117조). 이에 따라 제한능력자라도 법정대리인의 동의 없이도 타인의 대리인이 될 수 있으며, 대리인이 제한능력자라는 이유로 본인은 그 대리행위를 취소할 수 없습니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조). 대리의 효과(법률효과) 대리행위의 효력 대리인이 대리행위에 기하여 행한 법률행위의 효과는 직접 본인에게 발생합니다(「민법」 제114조 참조). 따라서 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담합니다(대법원 2011.8.18. 선고 2011다30871 판결).