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상고(제2심판결 불복) 절차상고절차는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대한 불복절차로 법령위반만을 심사대상으로 대법원이 판결하는 최종심입니다.
상고이유로는 제2심 판결이 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반한 일반적인 상고이유와 제2심 판결이 법률에 따라 판결법원을 구성하지 않았거나 판결의 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우 등의 절대적 상고이유가 있습니다.
상고이유로는 제2심 판결이 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반한 일반적인 상고이유와 제2심 판결이 법률에 따라 판결법원을 구성하지 않았거나 판결의 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우 등의 절대적 상고이유가 있습니다.
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상고 제기 가능 여부 |
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(질문) A는 B가 자신의 상표를 도용했다는 사실을 알고 1억원의 손해배상청구소송을 제기했으나 1심에서 3천만원 만을 손해배상금으로 인정받았습니다. A는 손해배상금이 너무 적다는 이유로 항소를 했으나 B는 A의 항소에 항소나 부대항소를 제기하지 않았습니다. A의 청구가 2심에서 다시 일부가 받아들여져 5천만원을 손해배상금으로 인정받게 되자 B는 A가 손해배상금을 전혀 받을 수 없도록 손해배상금 지급을 취소하라는 취지로 상고를 제기하려고 합니다. 가능할까요?
(답변) 안 됩니다. 판례는 A의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대해 A는 항소했으나 B는 항소나 부대항소를 하지 않은 경우, 제1심 판결의 A 승소 부분은 A의 항소로항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판범위에서는 제외되었다고 보았습니다.
따라서 항소심이 A의 항소를 일부 인용해 제1심판결의 A 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용했다면, 이는 제1심에서의 A 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소 부분에 대해서는 항소심이 판결을 하지 않아 이 부분은 피고들의 상고대상이 될 수 없다고 판시했습니다.
즉, A 일부 승소의 제1심판결에 대해 아무런 불복을 제기하지 않은 B는 제1심판결에서 A가 승소한 부분에 관해서는 상고를 제기할 수 없고 다만 제2심에서 인정받은 부분에 대해서만 상고를 제기할 수 있습니다.
<대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다22514,22521 판결> |
상고의 대상 및 이유 
상고의 대상
상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대해 할 수 있습니다(「민사소송법」 제422조제1항). 제1심 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 않기로 합의한 경우 제1심 종국판결에 대해 상고(비약적 상고)를 할 수 있습니다(「민사소송법」 제422조제2항 및 제390조제1항 단서).
다만, 비약적 상고의 경우 대법원은 원심판결의 사실확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로 그 판결을 파기하지 못합니다(「민사소송법」 제433조). 상고의 이유 일반적 상고이유 상고는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 경우에만 할 수 있습니다(「민사소송법」 제423조).√ 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속하므로(「민사소송법」 제432조), 상고심에서 새로운 청구를 하거나 사실심리에 대한 판단을 요청할 수 없습니다.
절대적 상고이유 판결에 다음 중 어느 하나의 사유가 있는 경우 상고에 정당한 이유가 있다고 봅니다(「민사소송법」 제424조).√ 법률에 따라 판결법원을 구성하지 않은 경우
√ 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 경우
√ 전속관할에 관한 규정에 어긋난 경우
√ 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 경우(보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우 제외)
√ 변론을 공개하는 규정에 어긋난 경우
√ 판결의 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우
※ 상고이유의 기재례
법리오해 법리오해는 법령 해석의 잘못, 법령 적용의 잘못 등이 있는 경우에 기재합니다(대법원 2010.7.14. 선고, 2009마2105 결정). 채증법칙위반 "채증법칙"이란 증거를 채택·결정함에 있어 법관이 지켜야 할 논리적이고 경험칙에 합당하게 사실관계를 확정하는 것을 말합니다[「인권용어해설집」(한국법제연구원) 2004. 9.]. 이는 법관에게 부여된 권한인 자유심증주의와 관련이 있는데 법관이 경험칙에 반해 합리성을 잃어버린 경우 채증법칙위반으로 상소이유를 기재합니다. 이유불비 이유불비는 이유를 전혀 기재하지 않은 경우, 이유의 일부를 빠뜨리거나 이유의 어느 부분이 불명확한 경우 등에 기재합니다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다38624 판결). 이유모순 이유모순은 판결이유의 문맥에 모순이 있어 일관성이 없는 경우 등에 기재합니다(대법원 1989.6.27. 선고 88다카14076 판결). 심리미진 법령의 해석 등에 필요한 심리를 다하고 선고를 했어야 하는데 이를 다 하지 않은 경우 등에 기재합니다. 즉 “원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 판시 범죄사실에 대한 고의가 있다고 보았으니, 이는 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다”라고 판시하는 경우를 말합니다(대법원 2010.7.22. 선고 2010도6960 판결). 상고 절차 상고 제기※ 다만, 판결서 송달전에도 상고를 제기할 수 있습니다(「민사소송법」 제396조제1항 단서).
당사자와 법정대리인 제2심 판결의 표시와 그 판결에 대한 상고의 취지 관할 대법원은 다음의 사건을 최종심으로 심판합니다(「법원조직법」 제14조제1호 및 제3호). 고등법원 또는 항소법원·특허법원의 판결에 대한 상고사건 다른 법률에 따라 대법원의 권한에 속하는 사건 원심(항소심)재판장의 상고장 심사 상고장에 ① 당사자와 법정대리인, ② 제2심 판결의 표시와 그 판결에 대한 상고의 취지가 제대로 기재되어 있지 않은 경우 상고장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 않은 경우 항소심 재판장의 각하명령√ 보정기간 내에 보정을 하지 않은 경우
√ 상고기간을 넘겨 상고를 제기한 경우
상고기록의 송부 상고장이 각하되지 않은 경우 항소심 법원의 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보(이하 "법원사무관등"이라 함)는 상고장이 제출된 날부터 2주 이내에 상고기록에 상고장을 붙여 대법원으로 보내야 합니다(「민사소송법」 제400조제1항 및 제425조).※ 전자소송에서 심급사이 또는 이송결정에 따른 전자기록 송부는 전자적 방법으로 합니다. 다만, 전자문서가 아닌 형태로 제출되어 별도로 보관하는 기록 또는 문서는 그 자체를 송부합니다(「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙」 제40조제1항 및 제20조제1항).
소송기록 접수의 통지 상고법원의 법원사무관등은 항소심 법원의 법원사무관등으로부터 소송기록을 받은 때에 바로 그 사유를 당사자에게 통지해야 합니다(「민사소송법」 제426조). 상고심 재판장의 상고장 심사 다음의 경우 상고심 재판장은 상고인에게 상당한 기간을 정해 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명해야 합니다(「민사소송법」 제402조제1항, 제397조제2항 및 제399조제1항, 제425조). 상고장에 ① 당사자와 법정대리인, ② 제2심 판결의 표시와 그 판결에 대한 상고의 취지가 제대로 기재되어 있지 않았거나 상고장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 않았음에도 항고심 재판장이 보정명령을 하지 않은 경우 피상고인에게 상고장의 부본을 송달할 수 없는 경우 상고심 재판장의 각하명령√ 보정기간 내에 보정을 하지 않은 경우
√ 상고기간을 넘겨 상고를 제기한 것이 확실함에도 항고심 재판장이 상고장을 각하하지 않은 경우
상고이유서 제출 및 송달 상고이유서의 제출 상고장에 상고이유를 적지 않은 경우 상고인은 소송기록 접수의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출해야 합니다(「민사소송법」 제427조). 송달 상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달해야 합니다(「민사소송법」 제428조제1항). 상대방은 상고이유서의 부본이나 등본을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있습니다(「민사소송법」 제428조제2항). 상고법원은 상대방이 제출한 답변서의 부본이나 등본을 상고인에게 송달해야 합니다(「민사소송법」 제428조제3항). 상고심의 심리 상고법원은 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 따라 변론 없이 판결할 수 있습니다(「민사소송법」 제430조제1항). 상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위해 필요한 경우 특정한 사항에 관해 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있습니다(「민사소송법」 제430조제2항). 상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리합니다(「민사소송법」 제431조).※ 소송절차에 관한 자세한 사항은 < 소송제기 및 진행-변론절차 >를 참조하세요.
상고심 종결 상고각하 상고기각√ 제2심 판결을 정당하다고 인정한 경우
√ 제2심 판결의 이유가 정당하지 않더라도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 경우
상고이유서를 제출하지 않은 경우√ 상고인이 기한 내에 상고이유서를 제출하지 않은 경우 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각합니다(「민사소송법」 제429조 본문).
√ 다만, 직권으로 조사해야 할 사유가 있는 경우에는 그렇지 않습니다(「민사소송법」 제429조 단서).
심리불속행 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 중 어느 하나의 사유를 포함하지 않으면 심리를 하지 않고 판결로 상고를 기각합니다(「상고심절차에 관한 특례법」 제4조제1항 및 「민사소송법」 제424조제1항).1. 원심판결이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대해 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대해 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관해 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 위 1.부터 4.까지 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 않은 경우
7. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 경우
8. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 경우
9. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 경우
10. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 경우
대법원은 상고이유에 관한 주장이 위의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 위 1.부터 3.까지의 사유)를 포함하는 경우에도 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심리를 하지 않고 판결로 상고를 기각합니다(「상고심절차에 관한 특례법」 제4조제3항 및 제1항).√ 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 경우
√ 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 않는 경우
상고인용 파기환송 또는 이송√ 상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 경우 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송합니다(「민사소송법」 제436조제1항).
√ 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판을 해야 합니다. 이 경우 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속됩니다(「민사소송법」 제436조제2항).
√ 원심판결에 관여한 판사는 환송받거나 이송되어 이루어지는 재판에 관여하지 못합니다(「민사소송법」 제436조제3항).
파기자판√ 다음의 경우 상고법원은 사건을 파기환송 또는 이송을 시키지 않고 상고법원 스스로 종국판결을 할 수 있습니다(「민사소송법」 제437조).
가. 확정된 사실에 대해 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기할 때 이미 제1, 2심을 통해 충분히 판결이 이루어져 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 경우
나. 사건이 법원의 권한에 속하지 않아 판결을 파기하는 경우
※ 파기자판은 원심이 “1986.7.1부터 같은 해 4.1까지는 연 2할4푼, 1986.4.16부터 완제일까지의 기간 중 1986.6.30까지의 기간에 대하여는 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라”는 부분을 “1986.7.1부터 완제일까지 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라”고 변경하는 것과 같이 상고법원에서 충분히 재판이 가능한 부분에서 이루어 집니다(대법원 1987.12.22. 선고 87다카1458 판결).