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 가처분의 신청 요건
다툼의 대상에 대한 가처분을 신청하려면 채권자는 채무자에 대한 특정물의 이행청구권이 있어야 하며, 현상이 바뀌면 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어야 합니다.

임시의 지위를 구하려는 가처분을 신청하려면 채권자는 채무자와의 관계에서 다툼있는 권리관계가 존재해야 하며, 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위해 또는 그 밖의 필요한 이유가 있어야 합니다.
다툼의 대상에 관한 가처분의 신청 요건 주소복사 즐겨찾기에추가
피보전권리
금전 이외의 특정물에 관한 이행청구권이 있어야 합니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
다툼의 대상이란 당사자 사이에 다투는 물건 또는 권리로 해석되므로, 유체물에 한하는 것은 아니며 채권적 청구권, 물권적 청구권, 지식재산권, 공법상의 규제를 받는 광업권이나 공유수면매립면허권 등도 다툼의 대상이 될 수 있습니다.
다툼의 대상에 대한 가처분은 다툼의 대상이 명확히 특정되어야 하므로 특정되지 않은 종류채권이나 금전채권은 피보전권리가 될 수 없습니다(대체물이라도 채권자나 집행관이 집행의 목적물을 특정할 수 있는 경우는 예외)(대법원 1999. 5. 13.자 99마230 결정).
※ 종류채권이란 특정되지 않은 ’불특정물(不特定物)’의 인도를 목적으로 하는 채권을 말합니다.예를 들어 채무자가 ‘잠실의 105㎡ 아파트 1채를 주겠다’라고 약속한 것은 서울 잠실에 있는 105㎡ 의 아파트라면 위치에 관계없이 특정되지 아니한 아파트의 인도를 목적으로 하는 종류채권이 되는 것입니다. 따라서 이 경우 “잠실 ΟΟ아파트 ΟΟΟ동 ΟΟΟ호”까지 지정되어야 특정되었다 할 수 있고 가처분의 대상이 될 수 있습니다.
다툼의 대상은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 합니다. 따라서 제3자 소유의 물건은 가처분의 대상이 될 수 없습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결).
청구권이 성립하고 있어야 합니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
다툼의 대상에 대하여 가처분 명령을 받을려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져 있어야 합니다. 다만, 청구권의 이행기가 현실적으로 도래(到來)할 필요는 없으므로 기한부, 조건부청구권도 피보전권리로 될 수 있으나(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결), 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분은 허용되지 않습니다(대법원 1971. 10. 11. 선고 71다1826 판결).
가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있습니다(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정).
법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리의 적격을 갖습니다. 예컨대 사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 받을 수 있고, 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소제기에 앞서 장차 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있습니다(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정).
민사소송절차에 의해 보호받을 수 있는 권리로 강제집행에 적합한 권리여야 합니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
다툼의 대상에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 합니다. 따라서 소송으로 청구할 수 없는 자연채무, 소송상 청구는 가능하나 집행이 불가능한 책임 없는 채무(예, 부집행 특약이 있는 경우) 등은 피보전권리가 되지 못합니다.
다툼의 대상의 현상에 관한 것이어야 합니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
보전의 필요성
다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어야 합니다(「민사집행법」 제300조제1항).
다툼의 대상에 관한 현상의 변경은 보전할 청구권의 목적물을 훼손·이전·양도하는 등의 경우에 발생합니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
√ 현상의 변경은 장래에 생길 염려가 있는 경우와 이미 그 염려가 발생하고 있는 경우를 포함하는데 어느 경우나 그러한 위험이 현재 존속하고 있어야 합니다.
√ 현상의 변경은 다툼의 대상에 관하여 생겨야 하므로 채무자의 일반재산상태가 좋지 않다든가, 자력이 감소한다든가, 채무자의 다른 재산으로부터 만족을 받을 수 있다든가 하는 등의 사유는 고려할 필요가 없습니다.
청구권의 강제실현, 즉 청구권에 기한 강제집행과 같은 권리의 실행이 불능인 경우는 채무자, 그 밖의 사람이 강제집행의 목적물을 멸실·훼손·양도하는 경우와 같이 청구권에 기한 강제집행이 그 목적을 달성할 수 없는 것을 말하며, 권리의 실행이 매우 곤란하다는 것은 불능으로 볼 수 없으나 그 목적달성에 중대한 장애가 있는 것을 말합니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
√ 집행권원의 집행곤란 여부는 특정물의 현재 상태의 변경(예컨대 목적물 훼손·파괴하는 객관적, 물리적 변경, 목적물 양도, 저당권·전세권의 설정 그 밖에 일체의 처분 등) 여부에 따라 판단되고, 채무자의 일반 책임재산의 변경과는 무관합니다.
◀ 보전의 필요성을 인정한 경우 ▶
타인의 토지를 그 소유자의 의사에 반하여 계속 점유경작하고 있는 이상 출입금지가처분의 필요성이 인정됩니다(대법원 1968. 5. 14. 선고 67다2777 판결).
토지의 처분행위를 금하는 가처분이 인정된다면 그 토지에 공작물설치와 수목벌채 등 행위의 금지를 구하는 가처분도 보전의 필요가 있고 또 소명이 되어 있다고 보아야 합니다(대법원 1969. 6. 24. 선고 68다2100 판결).
피신청인이 신청인과의 동업계약을 부인하고 단독으로 동업재산인 고사목(枯死木)을 벌채한다면 이를 금지시킬 보전의 필요성이 인정된다 할 것이고, 불법점유라 하더라도 정당한 절차를 밟아 그 목적물을 인도할 때까지는 그 점유의 방해예방을 청구할 수 있으므로 가처분 채권자의 점유가 불법점유라고 하여도 보전의 필요성을 부정할 것은 아닙니다(대법원 1967. 4. 4. 선고 66다2641 판결).
임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 신청 요건 주소복사 즐겨찾기에추가
피보전권리
권리관계가 현존해야 합니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
임시의 지위를 구하려는 가처분을 신청하려면 채권자는 채무자와의 관계에서 다툼있는 권리관계가 존재해야 합니다(대법원 1966. 12. 9.자 66마516 결정).
보통 다툼이 있는 권리관계를 피보전권리라고 합니다. 그 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 권리자의 지위를 주는 것이므로 피보전권리는 반드시 집행에 적합지 아니한 것이라도 상관없습니다.
민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있으면 권리관계의 종류에는 제한이 없어 그 내용이 재산적 권리뿐만 아니라 신분적 권리라도 좋고, 또한 그 재산적 권리는 물권, 채권 또는 지식재산권도 가능합니다. 당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계도 포함됩니다. 금전채권도 현재의 위험, 손해를 방지할 필요가 있으면 그 대상이 될 수 있으며, 여기에는 부양료, 임금의 지급을 구하는 것과 같은 정기적·반복적 채무, 그 밖의 금전의 지급채무도 가능합니다.
강제집행절차, 비송사건절차, 체납처분에 대한 가처분은 허용되지 않습니다.
권리관계에 다툼이 있어야 합니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
다툼이란 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립하기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것을 말합니다. 따라서 권리관계가 부인되는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것 또는 주주총회결의취소처럼 형성의 소가 제기될 것이 요구되는 것 등이 이에 속합니다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 예
① 소유권에 기한 방해제거청구를 하면서 계쟁부동산에 침입하는 채무자에 대하여 출입금지 또는 채권자의 점유사용의 방해금지를 명하는 것 (명도단행가처분)
② 교통사고에 의한 손해배상소송에서 피해자를 위하여 치료비·생활비의 지급을 명하는 것(치료비지급가처분)
③ 특허권침해에 의하여 채권자가 신용거래처를 잃을 위함을 방지하기 위하여 특허권의 행사 또는 제품의 판매를 금지하는 것(판매금지가처분)
④ 해고무효를 이유로 하여 종업원인 지위확인의 소를 제기한 근로자의 생활상의 곤궁을 구하기 위하여 임시로 급료의 지급을 명하는 것(임금지급가처분)
⑤ 이사선임결의 무효 또는 취소사유가 있음에도 불구하고 해당 이사가 직무를 집행하여 회사에 현저한 손해를 줄 우려가 있는 경우에 그 이사의 직무집행을 정지함과 함께 직무대행자를 선임하는 것(이사직무가처분 및 직무대행자선임가처분)
⑥ 경계선을 넘어 건축중인 건물의 공사금지, 또는 인근 건물의 균열이 심하여 공사의 중지를 명하는 가처분(공사중지가처분)
보전의 필요성
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위해 또는 그 밖의 필요한 이유가 있어야 합니다(「민사집행법」 제300조제2항).
임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 필요로 하는지 여부는 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정됩니다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결).
※ ‘현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여’라는 사유는 예시 규정에 지나지 않으며, 그 외에는 ‘그 밖의 필요한 이유가 있을 경우’라는 일반조항을 두고 있으므로 가처분의 필요성 인정 여부는 법원의 재량입니다.
민원성 의견은 국민신문고 일반민원신청을 이용하시기 바랍니다.

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  • 이 정보는 2017년 10월 15일 기준으로 작성된 것입니다.
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